LA JURIDICTION DE L'ETAT ET LA JURIDICTION DE LA CONSCIENCE
par
Prof. Jean-Michel LEMOYNE DE FORGES, Doyen honoraire et Professeur de Droit à l'Université de Paris, Secrétaire général de l'Union internationale des juristes catholiques.

      Dans son Encyclique Evangelium Vitae (1995), Jean-Paul II écrivait (§ 74) : " L'introduction de législations injustes place souvent les hommes moralement droits en face de difficiles problèmes de conscience (…), en raison du devoir d'affirmer leur droit à ne pas être contraints de participer à des actions moralement mauvaises (…). Refuser de participer à la perpétration d'une injustice est non seulement un devoir moral, mais aussi un droit humain élémentaire. S'il n'en était pas ainsi, la personne humaine serait contrainte à accomplir une action intrinsèquement incompatible avec sa dignité, et ainsi sa liberté même, dont le sens et la fin authentiques résident dans l'orientation vers la vérité et le bien, en serait radicalement compromise. Il s'agit donc d'un droit essentiel qui, en tant que tel, devrait être prévu et protégé par la loi elle-même ".

      Cette manière lumineuse d'exprimer le célèbre précepte évangélique " Rendez donc à César ce qui est à César, et à Dieu ce qui est à Dieu " (Mt, 22, 21) peut donner lieu à de multiples applications, dont vos cycles de rencontres de 2003 et de 2004 sont une belle illustration.

      M. Finetti m'a demandé d'insister sur la laïcité du point de vue du droit naturel, c'est-à-dire, au fond, de vous inviter à une interrogation sur ce que peut être la " saine et légitime laïcité " dont Pie XII a pu dire le 23 mars 1958 que l'Eglise y était attachée. N'étant ni théologien, ni philosophe, la tâche est d'autant plus délicate pour moi que, en tant que Français, je risque de présenter une vision de la laïcité faussée par l'expérience française.

      Dans la mesure où vous avez déjà eu l'occasion de travailler, si j'en crois votre programme 2003, sur la neutralité, je me bornerai donc à soumettre à votre réflexion quelques remarques relatives d'abord à la notion même de laïcité (I) puis aux conflits qui peuvent survenir entre la juridiction de l'Etat et celle de la conscience (II).

     I - LA LAICITÉ COMME COEXISTENCE DES DEUX JURIDICTIONS :

     Il convient d'abord de rappeler que si le terme " laïc " est bien d'origine catholique (il apparaît dès le 1er siècle, sous la plume de Clément de Rome, pour désigner celui qui n'est pas prêtre), celui de " laïcité " ne l'est pas : il apparaît dans le langage politique français à la fin du XIX° siècle, et le premier dictionnaire à le mentionner est le supplément du Littré de 1881. La célèbre loi française du 9 décembre 1905 ne l'utilise pas dans son titre : elle se dit loi de séparation des Eglises et de l'Etat.

     Or cette idée de séparation pose deux problèmes : l'un est théorique, c'est celui de la signification même de la laïcité ; l'autre est un problème pratique qui en découle, c'est celui de la mise en œuvre de la distinction entre le spirituel et le temporel.

      A - La signification du principe de laïcité :
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     Au regard des relations entre le pouvoir politique et les religions, plusieurs conceptions de la laïcité peuvent se rencontrer.

     1 - On peut être en présence d'un Etat officiellement athée, avec deux variantes. Dans la première, l'Etat prétend tolérer les croyances religieuses, mais il favorise la propagande anti-religieuse ; c'est le cas de la plupart des Etats marxistes. Dans la seconde, il prétend ignorer la religion et les phénomènes religieux au point de les frapper de certaines interdictions et de discriminations juridiques, comme c'est le cas au Mexique. Dans les deux cas il s'agit de ce que Paul VI appelait en 1978 un " confessionnalisme en négatif ", donc de régimes ne respectant pas les libertés publiques.

      2 - On peut être en présence d'un Etat officiellement neutre, qui renvoie les questions spirituelles à la seule compétence des autorités religieuses et laisse les citoyens jouir pleinement de la liberté de conscience, sans avantager ou désavantager aucune religion. C'est le modèle français, qui se présente comme la solution la plus raisonnable à la coexistence d'une pluralité de croyances comme d'une pluralité d'incroyances. Mais ce modèle connaît lui-même deux variantes. La neutralité peut être " passive " : ainsi, depuis 1905,l'Etat français déclare de reconnaître, ne salarier ni ne subventionner aucun culte ; la Constitution française interdit de tenir compte des opinions et des croyances (p. ex. en matière de recrutement des fonctionnaires) ; elle interdit aussi toute expression religieuse aux agents publics dans leurs relations avec les administrés. Mais la neutralité peut être " active ", c'est-à-dire prévoir des moyens permettant l'exercice effectif de la liberté de culte. C'est ce que l'on rencontre dans de nombreux pays européens, et même en France : la loi de 1905 elle-même prévoit que l'Etat doit organiser des aumôneries dans certaines institutions fermées (pensionnats, prisons, hôpitaux, armées) ; l'enseignement privé ayant un " caractère propre " (qui peut être religieux) bénéficie de subventions publiques ; les églises et cathédrales construites avant 1905 sont entretenues par les collectivités publiques.

     Mais, bien entendu, on pourrait aller plus loin dans le financement public des activités spirituelles ou religieuses, au nom de cette conception " positive " ou " active " de la neutralité de l'Etat ; le risque étant alors que l'Etat impose aux religions des conditions pour bénéficier des aides publiques et, par ce biais, ne respecte pas la liberté de conscience.

     Dans tous les cas la laïcité au sens de neutralité, c'est-à-dire d'indifférence de l'Etat à l'égard des croyances religieuses peut conduire l'Etat à développer une morale laïque détachée de toute référence religieuse. C'est ce que l'on voit en Europe notamment, avec les législations sur le divorce, l'avortement ou l'euthanasie: l'Etat étant a-religieux, la source juridique de la morale est exclusivement le suffrage.

      3 - La troisième conception est celle de la distinction (sans séparation) entre le spirituel et le temporel. Il ne s'agit plus de réduire la religion au culte, et donc de reconnaître seulement la liberté de culte ; il s'agit de reconnaître l'existence de deux ordres de juridiction, l'ordre spirituel et l'ordre temporel, chacun étant susceptible de s'organiser en société complète. C'est en ce sens que l'Eglise catholique se considère, à l'instar de l'Etat, comme une " societas perfecta ".

     Dans cette conception, la religion s'interdit de prendre position dans les matières temporelles (la gestion de la cité) et l'Etat s'interdit de légiférer, et plus largement d'intervenir dans les matières spirituelles. On voit immédiatement que cette conception suppose que les partenaires, Etat et religion, soient d'accord d'abord sur le principe même de la distinction du spirituel et du temporel et ensuite sur la délimitation des deux sphères. Or les difficultés que l'on rencontre, notamment en Europe, pour assurer la promotion de ce modèle chrétien de laïcité sont de deux ordres : d'une part certaines religions, et au premier chef l'Islam, ignorent la distinction du spirituel et du temporel ; d'autre part l'Etat neutre ou a-religieux réduit la sphère du temporel à l'exercice matériel du culte et à la spiritualité privée, de sorte qu'il se reconnaît le droit d'autoriser des comportements que beaucoup de religions condamnent sur le plan moral. La coexistence est donc le plus souvent conflictuelle.

      B - La nécessaire collaboration de l'Etat laïque avec les religions :
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     L'exemple français est ici particulièrement significatif de l'impossibilité de séparer totalement le spirituel du temporel. Car l'on oublie souvent que, si l'Etat est laïque, les citoyens ne le sont pas.

     1 - C'est pour tenir compte des conséquences pratiques de la liberté de conscience que l'article 1er de la Constitution française de 1958 comporte une petite phrase ajoutée, dit-on, par le Général de Gaulle lui-même : " Elle (=la France) respecte toutes les croyances ".

      Mais il est très difficile d'appliquer une telle disposition.

      On l'a bien vu, dans certains pays d'Europe occidentale qui, au nom du respect des droits de l'homme, se sont lancés dans un combat contre les mouvements sectaires. De même qu'il n'existe aucune définition légale de la religion, de même il s'est révélé difficile de définir une secte. Et les religions établies se sont inquiétées du risque, pour elles (ou certains de leurs groupements), de se voir assimilées à des mouvements sectaires. Il a donc fallu les rassurer en établissant un dialogue avec elles pour trouver une définition commune de la secte. C'est ainsi que l'Islam ou la franc-maçonnerie, pour prendre des exemples très différents, ont échappé, en France, à cette législation anti-sectes alors que, dans d'autres pays, comme la Grande Bretagne ou l'Italie, ils sont traités assez différemment.

      2 - Dans certains domaines touchant à l'éthique, la plupart des gouvernements européens ont décidé de consulter les représentants des principaux mouvements philosophiques ou religieux, et souvent de créer des comités d'éthique à cet effet.

     Cette attitude est quelque peu ambigue dans la mesure où on ne sait si elle a pour objet de chercher un dénominateur commun entre différents courants de pensée ou seulement de mesurer le degré d'acceptabilité de décisions sur lesquelles il ne peut y avoir de consensus.

     3 - Enfin, de manière plus générale, l'exercice des cultes relève de l'ordre public au sens le plus large. Au minimum, l'Etat doit coopérer avec les représentants des religions sur toutes sortes de sujets intéressant la vie sociale et les manifestations ou sur la voie publique (réglementation des processions).

     S'agissant de l'Eglise catholique, cette coopération peut prendre une forme juridiquement simple, celle du " concordat ", accord international susceptible de traiter toutes sortes de sujets qu'ont choisi 16 des 25 pays de l'Europe élargie. Dans tel pays, le concordat permet de reconnaître des effets civils au mariage religieux (et évite la double cérémonie) ; dans tels autres, il traitera de l'enseignement catholique ou de la nomination des évêques. L'exemple français illustre à nouveau l'intérêt du concordat : le concordat de 1801 ayant été rompu unilatéralement par la France en 1905, il a bien fallu le remplacer par autre chose tant la stricte séparation est impraticable. Ainsi, en 1921, un échange de lettres a suffi pour que non seulement les relations diplomatiques soient rétablies entre la France et le Saint-Siège mais aussi que le gouvernement interfère dans la procédure de nomination des évêques : depuis 1921 le ministre des affaires étrangères est informé des projets de nomination des évêques et peut faire des observations au Saint-Siège sur l'inopportunité politique éventuelle d'une nomination. Cette nécessité de coopération prend chez nous des aspects parfois inattendus. C'est ainsi que la loi soumet la création et la dissolution des congrégations religieuses à l'agrément du ministre de l'intérieur ; ou encore que, sans qu'aucun texte ne le prévoit, l'autorité civile veille à ce que les églises appartenant aux communes soient bien affectées aux prêtres désignés par l'évêque du lieu et non pas à un quelconque dissident.

      On le voit, quelle que soit la conception que l'on en a, la neutralité religieuse de l'Etat suppose d'une part que l'Etat puisse dialoguer avec une religion acceptant la distinction du spirituel et du temporel, et d'autre part un minimum de coopération avec des autorités religieuses. On l'a bien vu avec l'Islam et la décision prise en février 2003 de susciter la création d'un Conseil français du culte musulman pour que les pouvoirs publics aient un interlocuteur représentatif de l'Islam en France ; reste à savoir si la première condition du dialogue (distinction du temporel et du spirituel) peut être remplie par cette religion.

     II - LAÏCITÉ ET CONFLITS DE JURIDICTION :

      Cette coexistence d'un Etat laïque (ou neutre) n'exclut évidemment pas les conflits de juridiction. Encore faut-il savoir comment se présentent ces conflits et s'interroger sur la manière de les résoudre.

     A - L'origine des conflits de juridiction :
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     Pour l'essentiel, les conflits de juridiction résultent d'un désaccord fondamental sur les frontières entre l'ordre de la conscience et l'ordre de l'Etat.

     1 - C'est tout à fait net du point de vue de la théologie catholique. La distinction du spirituel et du temporel ne signifie pas, pour elle, séparation entre deux " pouvoirs " ayant chacun son domaine propre, inaccessible à l'autre : à l'Eglise le gouvernement des âmes, à l'Etat celui des corps ! Pour le chrétien, cette conception n'est pas acceptable : c'est aussi Saint-Mathieu qui rappelle que, au Christ " a été donné tout pouvoir au Ciel et sur la Terre " (28,18). Disons les choses simplement : Dieu ayant tout créé, y compris les Etats, les gouvernements et le concept même de pouvoir, le spirituel est nécessairement supérieur au temporel. C'est pourquoi les Actes des apôtres enseignent que, en cas de conflit " il faut obéir à Dieu plutôt qu'aux hommes " (5,29). La juridiction de la conscience peut ainsi conduire à la désobéissance civile (V. Catéchisme de l'Eglise catholique, n° 2242) alors même que, par ailleurs, le Christianisme enseigne le devoir d'obéissance du citoyen aux autorités légitimes. L'Eglise se reconnaît ainsi le droit, ou plutôt le devoir, de porter un jugement sur la légitimité de la loi civile : " Pas de démocratie sans assujettissement de tous à la loi, et pas de loi qui ne soit fondée sur une norme transcendante du vrai et du juste " (J.-P. II, Discours au Parlement européen, 11 oct. 1988) : une loi qui ne se rattache pas à la vérité objective et à la justice naturelle n'est pas une loi ; le citoyen n'est donc pas tenu d'y obéir ni même de la respecter.

      Et ce que je viens de dire du christianisme devrait être affirmé avec plus de force encore par l'Islam.

      2 - Il faut même aller plus loin et rappeler le principe chrétien fondamental de cohérence, d'unité de la vie spirituelle et temporelle, d'harmonie entre la foi et les œuvres (V. Proclamation de St Thomas More comme patron des responsables de gouvernement et des hommes politiques). Pour chacun, y compris les responsables politiques, la juridiction de la conscience doit dominer toutes les activités de vie quotidienne de la vie sociale, de la vie économique et de la vie politique.

     Ceci pose la question, du point de vue chrétien (mais ce serait encore pire du point de vue musulman) de l'attitude des responsables politiques qui se disent chrétiens mais qui, au nom de la laïcité, prétendent ne pas se reconnaître le droit d'imposer à autrui ce que leur dicte leur conscience. On l'a bien vu en France lors des discussions parlementaires des lois dites bioéthiques du 29 juillet 1994 : un homme politique important (actuel ministre de la santé) a expliqué que certaines dispositions (notamment sur la destruction des embryons surnuméraires) pouvaient heurter la conscience des catholiques, qu'il comprenait ce point de vue, étant lui-même catholiques, mais que, dans une société démocratique et pluraliste, il fallait savoir passer des compromis. Mais avec qui - diable ? (si j'ose dire) de tels compromis sont-ils passés ?

     3 - A l'inverse, de son côté, l'Etat laïque, tout en proclamant sa neutralité et son attachement à la liberté de conscience, interfère fréquemment dans la juridiction de la conscience. On l'a bien vu avec la législation du divorce, de la contraception, de l'avortement et d'une certaine éthique médicale.

     Dans la tradition laïque française, cela n'a rien de surprenant. C'est ainsi que Jules Ferry (le ministre à qui on doit la laïcisation de l'enseignement primaire en France, et dont le but était " d'organiser l'humanité sans dieu ") l'avait annoncé dans un célèbre discours au Sénat du 31 mai 1883 : " Nous avons promis la neutralité religieuse, nous n'avons pas promis la neutralité philosophique, pas plus que la neutralité politique ".

     Or c'est là que l'enseignement de Jean-Paul II sur la loi doit être rappelé : dans un régime démocratique, la loi est présumée juste et conforme à la vérité. Dans l'inconscient collectif, la législation du divorce, de la contraception et de l'avortement a conduit à la situation que nous connaissons : pour un très grand nombre d' européens, le droit au divorce, le droit à la contraception et le droit à l'avortement sont des droits naturels, ce qui rend irrecevable, et même inaudible, toute théorisation du droit naturel qui aboutirait à la négation de ces droits. Et demain, avec le soutien de la Cour européenne des droits de l'homme, il en sera sans doute de même avec le droit au mariage des homosexuels (alors qu'il n'y a pas si longtemps, l'homosexualité figurait sur la liste des maladies mentales de l'OMS…) et le droit à l'euthanasie. Le législateur positiviste, le juge positiviste, parfois même le prêtre positiviste en viennent ainsi à gommer tout risque de conflit de juridiction entre la conscience et l'Etat, dans des conditions qui, il faut bien le dire, scandalisent les musulmans et alimentent l'intégrisme chrétien.

     B - Comment résoudre les conflits ?
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      La manière la plus simple est, on vient de le voir, d'affirmer et de faire reconnaître au nom de la démocratie, la suprématie de la loi civile sur la loi morale. Mais l'on sent bien que c'est insuffisant parce qu'il y aura toujours une minorité chrétienne (voire musulmane…) qui refusera ce dogme de la suprématie de la loi civile. Trois attitudes sont dès lors possibles, qui ne sont d'ailleurs pas contradictoires.

      1 - La première est le martyre. C'est l'exemple donné par St Thomas More, que l'on rencontre, sous une forme atténuée, dans de nombreux enseignements pontificaux, depuis les encycliques de Pie XI condamnant le communisme et le nazisme jusqu'à celles de Jean-Paul II (notamment Evangelium vitae) : il s'agit de refuser d'apporter son concours à ce qui est intrinsèquement pervers, ou intrinsèquement désordonné, au risque de compromettre sa carrière, en tout cas son niveau de vie. C'est ce que fit en France Jean Foyer en 1974 alors que, ministre de la santé, il démissionna du gouvernement pour ne pas avoir à préparer et à défendre la législation de l'avortement.

     Cette attitude courageuse peut avoir l'inconvénient de ne pas empêcher les lois injustes ou contre nature et même de laisser le champ libre à ceux qui défendent les positions les plus éloignées de la loi naturelle.

     2 - Aussi bien l'Eglise catholique (ainsi d'ailleurs que, sous une forme plus pragmatique, l'Islam) admet-elle la théorie thomiste du moindre mal. C'est dans cet esprit que Jean-Paul II s'adresse aux responsables politiques en novembre 2000 : un législateur chrétien ne peut ni contribuer à formuler une loi qui ne respecterait pas le droit à la vie de l'être humain, " ni l'approuver en séance parlementaire " mais quand les règles constitutionnelles prévoient le droit d'amendement, il peut " proposer des amendements qui en atténuent le caractère dommageable lors des discussions au Parlement ".

     La question du moindre mal peut aussi se poser au stade de l'application de la loi : ne faut-il pas accepter de participer à la mise en œuvre d'une loi mauvaise de façon à en atténuer les effets dommageables ? La réponse à une telle question est très difficile. On l'a vu avec le sort réservé, après la dernière guerre, à ceux qui, dans certains pays occupés par l'Allemagne nazie, ont accepté de concourir à la mise en œuvre des lois antisémites en espérant pouvoir " limiter les dégâts " : souvent ils n'y sont pas parvenus et en outre on n'a pas cru à leur bonne foi après la guerre. On l'a vu plus récemment en Allemagne lorsque la conférence des évêques a demandé aux catholiques de ne pas participer aux institutions de mise en œuvre de l'avortement légalisé pour ne pas entretenir d'ambiguïté sur la position de l'Eglise sur ce sujet.

     3 - La dernière réponse, à mon sens, est l'objection de conscience. Le roi Baudoin en a donné un exemple célèbre il n'y a pas si longtemps.

     L'objection de conscience me semble avoir le mérite de s'inscrire dans une société pluraliste (je n'impose pas ma conscience à autrui, mais j'exige qu'autrui respecte la mienne), le mérite d'empêcher l'affaissement de la conscience morale (j'obtiens qu'il soit officiellement reconnu que telle loi pose un problème de conscience) et le mérite du témoignage (l'ordre de ma conscience est connu et respecté). C'est si vrai que les législations européennes ne reconnaissent pas volontiers l'objection de conscience. Ainsi en France, elle n'existe guère, dans la loi, que pour le service militaire obligatoire, les avocats, les journalistes et les médecins (et encore, pour ces derniers, seulement sous la forme du refus de participer à des avortements) ; l'objection de conscience est refusée, par la loi ou la jurisprudence, à l'infirmière, au pharmacien, au fonctionnaire, et plus largement aux salariés des institutions ou entreprises où viennent à être pratiquées des activités, qui, bien que légales, peuvent heurter leur conscience. Et les raisons pour lesquelles la loi ne consacre que rarement l'objection de conscience sont faciles à identifier : sur le plan des principes, le législateur reconnaît alors officiellement qu'il adopte une règle qui n'est pas forcément conforme à la vérité et à justice ; d'un point de vue pratique, il existe un risque que le nombre des objecteurs de conscience soit si élevé que la loi devienne inapplicable. On l'a vu en France lorsque le nombre des médecins hospitaliers refusant de pratiquer des avortements a augmenté (en particulier quand le délai légal de l'avortement est passé de 10 à 12 semaines) : la loi est venue rendre obligatoire la création d'une unité d'avortements dans tous les hôpitaux publics.

     Toutes ces situations de conflit entre la juridiction de la conscience et celle de l'Etat devraient ainsi déboucher, à mon sens, sur une promotion active de l'objection de conscience dans tous les milieux, notamment juridiques, où l'on veut à la fois défendre le pluralisme des opinions et des croyances et à la fois proclamer que le respect de la loi naturelle est objectivement un bien pour l'homme, même si, précisément, sa conscience résiste à cette vérité.

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     La laïcité peut et doit être conçue désormais comma garante du respect de toutes les croyances, de l'impartialité de l'Etat et de l'harmonie de la société dans la diversité de ses familles de pensée. Chacun en est sans doute d'accord ainsi que l'illustre la reconnaissance internationale de la liberté religieuse (notion plus large que la liberté de culte). Mais la difficulté de mise en pratique de ces idées simples provient largement de la crise du droit dans les sociétés modernes. Jean-Paul II y est revenu à plusieurs reprises dans ses encycliques : la philosophie libertaire qui a pris le pas sur les totalitarismes du XX° siècle rend impossible, dans les démocraties modernes, l'affirmation d'une vérité objective sur la nature humaine, vérité inconditionnelle qui serait indépendante de la fluctuation des majorités. " C'est le risque de l'alliance entre la démocratie et le relativisme éthique qui retire à la convivialité civile toute référence morale sûre " (Veritatis splendor, 6 août 1993). Et il n'est pas nécessaire d'être chrétien pour prendre conscience de ce risque. Risque pour la conscience, risque pour la société, mais aussi risque pour la démocratie, soumise à une nouvelle forme de tentation totalitaire.